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◎ 一个代价上亿的合同漏洞
一个代价上亿的合同漏洞
发布人:夏天风律师 | 发布时间:2016-11-04 10:40:02 | 浏览次数:21447
来源网站:无讼阅读

作者:何力,法天使(fatianshi.cn)联合创始人,北京市盈科律师事务所高级合伙人,中国政法大学法律硕士,执业逾十年。专业领域:合同法、劳动法
西南某省,机械设备制造业,一个真实的故事。


甲、乙公司都是设备最终制造商的常年供应商。具体作法:乙公司向甲公司供应零部件,甲用乙的零部件与自己的零部件组装成更大部件后,供应给最终制造商。也就是说,甲向最终制造商供应多少套部件,里面就有多少套乙公司的小部件。


由于滚动生产的需要,且数量很大,甲乙双方签订合同约定:乙方委托物流公司运送到甲方工厂,仅进行形式上的签收,实际上暂不清点结算,最后供货数量以甲方与最终制造商结算的零部件(其中包括乙方零部件)为准,大概每半年结算一次。


(甲乙双方之间为关联公司,彼此信任。所以甲并不会瞒报、侵吞乙的零部件。)


让我们停下来想一想:这个合同、这个交易有什么问题呢?


说实话,一眼似乎看不出问题。只要甲乙方关系良好,货物暂时不清点也未尝不可。


但事实上,合同履行两年后,有人举报:物流公司员工盗卖乙公司零部件!


甲乙公司马上清查,发现乙公司货物大量短缺,金额上亿。其中有可能是物流公司人员偷走的,也有可能是甲公司员工偷走的,也有可能是两方面人员配合的。


而这些人有的早已离职,找都找不到。虽然警方立案抓了两个人,但无论如何,上亿元的损失已经很难追回。


事后诸葛总是容易的。现在看来,出现被盗几乎是必然的:


1、长期的供货中,物流公司的人员必然会发现,原来收货人这边基本上不清点。那我拿走一些也不会被查觉啊?甚至,一次弄走半车,都没有人察觉。


2、甲公司的员工也必然会发现,原来这批货一直不进行清点,那么我拿走几个有什么问题?哦,没有问题,那我干脆再多拿一些。


这个案例的本质等同于:一批货存于某处,长期无人清点。于是这批货的所有看守就有了监守自盗的冲动。这种风险是明显的,没有公司会这么做。


然而切换到本案中,就不那么明显了。——两个公司在交易环节中,出现了一个“长期无人清点”的局面。所有审查合同的人,都只去想双方之间会不会有争议,却没有想到,所有能够接触到这批货物的人员,都有可能图谋不轨。


因此:律师、法务不只审查法律风险,而需要审查整个交易结构的风险!


这次事故,究竟是业务部门的责任,还是法务部门的责任?这是一个法律风险,还是商业风险?追究这个没有多大意义。重要的在于:如何防范类似事故?


我个人认为,律师、法务应该警觉该风险,防范此类事故。也就是说:


律师审查合同中的主要工作,就是考虑整个交易结构的风险。也就是说,如果出现最坏的情况,该不利后果能否规避或限制?能否降低我方损失、向他方追偿?


这个最坏的情况,有可能是:


1、法律上的争议,如合同无效、国家机关责令改正等。


2、对方的违约。可能是故意的,也可能是确无履约能力。


这两种是一般意义上的“法律风险”,一般律师都会考虑。但律师还需要考虑下面几种。


3、商业上的风险。项目失败、经营失败;买来的东西没有发挥价值,等等。


4、技术上的风险。开发失败,不能达到要求,等等。


作为法律工作者,我们无法准确评估商业上、技术上究竟有多大可能成功,以及成功的价值。但是我们必须了解:


商业上、技术上有没有可能失败?


如果有可能失败,我们就必须设想其后果,并在合同中予以应对:保险、追偿、限制责任或免责、担保、解除合同等等,至少也应该提示:如果失败,我方可能承担的法律责任。


还有一种容易忽视的:


5、不是交易对方,但参与交易结构的人员与机构,他们所可能出现的最坏情形!


我们当然会重点考虑交易对方的违约可能,但却忽视那些并非合同当事人、却也参与到交易中的人或机构。例如:


1)送货的人;


2)收货的人;


3)收款的人;


4)对方公司内部的人或部门;


5)我方公司内部的人或部门;


6)交易中配合提供服务的第三方;


7)此交易的往上一级(如上游供应商)、往下一级(如最终用户),即上下游;


8)只要是有可能接触到货物、货款、保密信息的人。


(上述列举可能是重复的)


注意,机构不出问题,不代表机构具体办事的人不会出问题!


这些交易结构中的所有各方、所有人,都有可能故意或是粗心大意出错。


可以这么说,当我打开一份合同,了解了合同全文及背景之后,正式动笔修改之前,需要做的一个重要工作就是:


喝杯咖啡,双手托着下巴,眼神呆滞(好吧,这是我的姿势,你可以有更萌的姿势),而脑子里在飞速转着:


这个合同签订之后,所有参与方与参与人员会如何行动?这些行动中,哪些人、哪些环节可能出问题?


如同围棋高手在长考之后,方才轻轻落子;这些问题都想清楚之后,我才会正式修改合同条款。


不难设想:在不久的将来,具体的合同条款将通过智能匹配来迅速插入(法天使就在研发这个,敬请期待),而合同审查律师的工作,将主要是动脑,而不是动笔。


再回到开头那个案例,如果客户花一万元请律师审查这份合同,注意,只有2000元是请律师修订合同条款,表达客户意愿。而8000元,是请律师来动脑的。


律师动脑做什么?


重申我的答案:审查交易的所有环节,发现其中的风险点。

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